Dit artikel verscheen eerder in de Automatiseringsgids van 23 juli 2004
Donderdag 1 juli floot de Tweede Kamer minister Brinkhorst en
staatssecretaris Van Gennip terug in het debat over software-octrooi.
Een unieke gebeurtenis voor Europa en een keerpunt in de politieke
strijd over de vraagstukken van onze tijd. Echter de strijd over de
inrichting van de nieuwe economie wordt gevoerd tussen voor- en
tegenstanders van bestaande wet- en regelgeving. Die bestaande
wetgeving heeft steeds minder te maken met de werkelijkheid. Wet en
uitvoering zijn verschillende werelden geworden. Zonder een
toekomstgerichte vernieuwing van de economische orde maken we geen
kenniseconomie, maar een innovatiemonopolie.
Houd ik mijn baan, of gaat die naar India? Mag ik deze computergame
uitlenen aan m'n buurman? Kan ik deze zelfgeschreven software verkopen?
Het zijn vragen die momenteel geen jurist met enige zekerheid kan
beantwoorden. Een dergelijke onzekerheid over de vraag of je als bakker
je zelfgebakken brood wel mag verkopen of als fietsenmaker de fiets wel
uit elkaar mag halen zou desastreus zijn voor de motivatie om bakker te
worden of fietsenmaker. Deze onduidelijkheid bestaat nu in de
software-industrie.
Het voorstel dat de minister Brinkhorst verdedigde was bedoeld om deze
onzekerheid te verminderen. In de wet staat dat je geen octrooi – het
recht om 20 jaar een uitvinding exclusief te mogen exploiteren – kunt
aanvragen op software. Toch wordt al jarenlang octrooi op software
verleend. Een bizarre situatie, waar de minister – terecht! - een eind
aan wilde maken. De oplossing die hij daarvoor had is simpelweg de
bestaande situatie legaliseren: ook op software kun je octrooi
aanvragen. Daartegen bestond echter veel weerstand in de sector. Dat
komt doordat de criteria voor een octrooi zijn opgesteld voor
uitvindingen zoals de cd-speler; uitvindingen die je moet
doorontwikkelen en waarvoor een fabriek gebouwd moet worden voor ze in
massaproductie genomen kunnen worden. Dat kost tijd en geld. Inclusief
de tijd om de investeringen terug te verdienen kost dat misschien wel
20 jaar. Met de werkelijkheid in de software-industrie heeft dat echter
niets te maken. Daar zijn geen grote investeringen nodig in prototypes
en er hoeft geen fabriek gebouwd te worden om software in
massaproductie te kunnen nemen.
De tegenstanders hebben ook een eenvoudige kijk op de zaak. Zij zeggen
om een veelheid van – vaak ook goede! – redenen simpelweg “nee”. Het
moet bij het oude blijven. Software viel onder het auteursrecht en zo
was het goed. Daarmee suggereren ze dat er ooit een tijd was waarin het
allemaal beter was, the early days of the Internet. Het is echter niet
voor niets dat octrooi op software wordt toegekend terwijl de wet dat
expliciet uitsluit. Het onderscheid tussen fysieke techniek en software
techniek is een ontkenning van de werkelijkheid. Vele functies die
eerst mechanisch werden uitgevoerd – met een “machine” - worden nu met
software gerealiseerd. De zigzagsteek in de naaimachine was een
mechanische verbetering, een uitvinding, maar is nu een programmeerbare
functie. En ook als de naaimachine volledig virtueel geworden is,
blijft de vinding – ten fundamentele – dezelfde. Opeenvolgende
rechtzaken zullen wederom jurisprudentie scheppen die software
octrooieerbaar maakt. De werkelijkheid is nu eenmaal niet te ontkennen.
Software uitsluiten van octrooi is dan ook niet de oplossing.
De oplossing ligt in het aansluiten op werkwijze in de
software-industrie – korte ontwikkeltijden – en het verbeteren van de
kwaliteit van de verleende octrooien. Want daar zit het grote probleem:
De kwaliteit van de verleende octrooien is de afgelopen jaren
dramatisch gedaald. Pas recent namen de octrooibureau's de eerste
specialisten in dienst die gekwalificeerd zijn om een software-aanvraag
te beoordelen. De opmerking van staatssecretaris Van Gennip in het
debat van 24 juni “een vinding die eerder als open source software
beschikbaar is komt natuurlijk niet voor octrooi in aanmerking [want
het is niet nieuw]” is helaas niet waar. Er is geen enkele garantie,
ook straks niet, dat zo'n vinding bij de octrooiverlener bekend zou
zijn. En dus wordt nu op triviale vondsten en zaken die al lang
bestonden octrooi verleend als ware het een “uitvinding”. Met als
gevolg dat het mogelijk is om “per ongeluk” inbreuk te maken op iemands
rechten. Een dergelijke situatie is destructief voor het
ondernemersklimaat in de ict-sector.
Er is echter meer aan de hand. De problemen die spelen bij het octrooi
zijn slechts illustratief. Op alle andere terreinen van de
informatie-industrie is sprake van juridische onzekerheid en
dubbelzinnigheid, van wettelijke normen die niets te maken hebben met
de werkprocessen in de sector en van gebrek aan wetgeving waardoor de
afspraken over eigendom voor economisch verkeer zelf verzonnen moeten
worden.
Neem wederom software. Iedereen weet wat een licentie op software is.
Iedere leverancier verkoopt licenties. Vreemd genoeg heeft het fenomeen
'licentie' niet z'n weg weten te vinden naar wetgeving. De licentie
bestaat helemaal niet voor de wet. Een slechte juridische basis. Omdat
de licentie niet bestaat, worden er ook geen eisen aan gesteld. De
meeste licenties spotten met de Europese garantiebepalingen. Zijn die
van toepassing? Niemand die het weet.
Ook open source software - software die vrijelijk gekopieerd, veranderd
en verspreid mag worden - heeft een probleem. We zijn daarvan in
luttele jaren tijd economisch sterk afhankelijk geworden, want zonder
open source is er geen Internet. Hoe briljant de open source licentie
ook is, het is een kunstmatige ingreep in de bestaande economische
orde. Open source schept een soort collectief recht dat geheel vreemd
is aan de Westerse traditie van individuele rechten. Het is daarvoor
nodig, maar onmogelijk, aansprakelijkheid volledig uit te sluiten en
daarmee heeft ook open source een wankele juridische basis.
Het publieke belang wordt in de virtuele wereld niet door de overheid
beschermd. In de fysieke wereld vinden we normen als keuzevrijheid,
veiligheid en garantie voor de consument of vrije mededinging voor de
ondernemer vanzelfsprekend. Maar op Internet worden deze normen niet in
effectieve regels vertaald. Neem de toegankelijkheid van
overheidsinformatie. Als 99% van de overheidsinformatie alleen in het
Engels toegankelijk zou zijn, zou dat vreemd gevonden worden. Hoewel de
meeste mensen wel Engels spreken, zou de toegankelijkheid toch evident
tekort schieten. Het zou net zo vanzelfsprekend moeten zijn dat
overheidsinformatie toegankelijk is voor verschillende
computersystemen. Toch is 99% (april 2004) van de overheidsinformatie
en -dienstverlening verminderd toegankelijk voor gebruikers van een
Apple computer of het Linux besturingssysteem. Een kwestie van
toegankelijkheid en keuzevrijheid. Is daar dan niets aan te doen?
Jawel, maar het gebeurt niet vanzelf.
De problemen die we zien zijn ernstig. Er is grote onduidelijkheid over
simpele vragen als “kan ik mijn zelfgeschreven software verkopen?”
Vanzelfsprekende economische afspraken als “wat is eigendom” zijn
afwezig in de informatie-economie. Publieke belangen als “heb ik
garantie op software?” worden niet geadresseerd. Kortom: de economische
orde ontbreekt.
De oplossing is niet om de bestaande regels als octrooi uit te breiden,
zoals Brinkhorst wil. Deze regels hebben vrijwel niets meer te maken
met wat er in de wereld echt gebeurt. Maar het is ook geen oplossing om
terug te gaan naar de wetgeving van voor de internetrevolutie, zoals
zijn tegenstanders willen. De wereld is veranderd. Nu iedereen online
is, zijn er meer regels nodig.
Het alternatief voor de ijver van minister Brinkhorst én het “nee” van
zijn tegenstanders is een toekomstgerichte benadering. De overheid
behoort de marktordening van de nieuwe economie ter hand te nemen.
Bijvoorbeeld door simpelweg licenties en open source een plaats in de
wet te geven. De overheid moet de verantwoordelijkheid nemen voor
normen die we in de fysieke wereld vanzelfsprekend vinden, zoals
toegankelijkheid, keuzevrijheid, garantie en veiligheid, maar ook voor
nieuwe normen, zoals interoperabiliteit. In het algemeen moet er
afstand genomen worden van de bestaande instrumenten en geredeneerd
worden vanuit het doel: wat is nodig voor het gewenste gedrag? Dat
betekent dus niet noodzakelijkerwijs uitbreiding van eigendomsrechten.
Ook beperking van eigendomsrechten kan goed zijn voor de economie. Tot
de uitvinding van het vliegtuig bezat de eigenaar van land in de VS ook
de ruimte boven zijn land tot in de hemel. Deze passage werd geschrapt
na de uitvinding van het vliegtuig. Gezond verstand noemde de rechter
dat. De luchtvaart werd een economisch succes.
Het is een wat genuanceerd verhaal, die nieuwe verantwoordelijkheden in
de nieuwe economie, maar juist daarom lijkt het me een uitgelezen kans
voor een sociaal-liberaal als minister Brinkhorst: radicaal voor de
nuance!
Dit artikel verscheen eerder in de automatiseringsgids van 23 juli 2004
